在钟杨杰案中，法院将正当程序原则作为审查标准，认为闽西职业技术学院对钟杨杰作出退学决定时，未履行告知拟作出处理的事实、理由及依据和听取陈述、申辩的法定义务，违反了正当程序原则，应认定为重大程序违法。

但正是因此，宪法宣誓显示出自身的力量，它借由宪法而指向宪法之外。也就是说，宣誓者的身份是国家工作人员，而其范围兼顾了代表性和规模适中两个方面。

当我们把这一宣誓形象放置于悬挂国旗或国徽、且庄严肃穆的场景中，它指向的就不仅仅是对宪法之外的主权者的邀请，而且还试图将当下的宣誓者与国旗、国徽中所凝结的人民追求自由、共和的历史关联在一起，亦即将当下的执政党与执政党带领人民进行革命、建国和改革的历史关联在一起，进而用已经受过历史检验的政治实践、人格形象激活当下的政党伦理。在执政党的话语体系中，执政党不仅试图在理性上引导人民，而且希望在意志内容上代表人民，与此相比，人民代表大会指向的是人民意志的多样性，它只是在意志形式上让混杂性的、多样性的人民得以呈现（representation）。如陈端洪所说，中国人民在共产党的领导下是宪法第一根本法，不管这一根本法从政治还是从宪法来理解，都展现了在理解人民时执政党所具有的决定性含义。宣誓意味着宣誓人向宪法承诺一个理想，而能够支撑这一理想的人就是马克斯•韦伯意义上的政治担纲者。因而，通过宪法宣誓，执政党不仅得以向人民重申自己的政治伦理，而且更进一步邀请人民担当这一伦理实践的监督者和见证者。

同样，在宣誓词中，强调的是宣誓者要接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗。不过，仅仅说聆听者是宪法背后的人民并不够，把答案延伸到人民的法权形式——人民主权——也还是不够。[52] 参见前引55，时飞文，第132页。

法官可以通过目的论扩张解释，依据《城市燃气管理办法》第1条规定的加强城市燃气管理、促进燃气事业的发展之立法目的，将上述规章条文中的城市建设行政主管部门扩张解释为城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门，最终将该条文扩张为县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作，从而修复了这个条文的内容缺陷，并消解了它与国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实之间的冲突。根据参照规章的基本要求，法官需要考量的是如何运用适切的审查标准对规章条文进行合法性判断。在现行法制中，《立法法》与最高人民法院司法解释为法规、规章的合法性审查设置了与上位法不一致、与上位法抵触标准，[39]由于立法和司法解释并未对行政规范性文件的司法审查标准作出具体明确的规定，实践中法院常常参照这两个标准对行政规范性文件实施审查，并将其中的上位法理解为直接、明确的上位法规范。[29] 参见《最高人民法院公报》，2011年第4期。

[4] 在笔者的阅读范围内，对行政规范性文件司法审查权实际运行状况进行系统研究的著述可谓屈指可数，仅有的研究论文，参见王庆廷：《隐形的法律——行政诉讼中其他规范性文件的异化与矫正》，《现代法学》2011年第2期，第82-89页。这种适用行政规范性文件的方式或许对裁判结果不会发生影响，但法院援引行政规范性文件作为裁判依据的前提条件是确认其合法有效性，本案中这一要件的缺失意味着法院未对行政规范性文件实施审查。

[71] 关于行政规范性文件与法规、规章查标准的研究，学界已有较为充分的展开，研究者普遍认为中国现行法规范中缺少以权利保障为目的的审查标准，主张以我国现行法规范位基础，吸收域外司法实践中的经验，如对德国法上的比例原则与美国法上的三重审查基准的吸收，在与上位法相抵触标准之外确立授权标准，等等（前引47，潘爱国文，第128-138页。中译本参见【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社,第88-91页。既然《会议纪要》已明确指出，行政规范性文件不是正式的法律渊源，那么，如果法院适用这种非正式法律渊源认定行政行为的合法性，则必须作出充分的说明和论证，因为它们对法院并没有法律规范意义上的约束力。前苏联的社会主义司法制度具有更为浓厚的强政策实施型特征。

[23] 参见前引4，王庆延文，第84页。[46]根据这一原则对本案的事实与规范要素进行综合考量，可以认为规章条文在城市燃气管理工作主管部门的规定出现了明显的漏洞，即对于本案事实——由计委负责组织城市天然气管网项目招标工作——这一应规定事项未作出规定，从而构成开放的漏洞。[30] 参见《最高人民法院公报》，2008年第9期。由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。

[60] 袁明圣：《司法解释立法化现象探微》，《法商研究》2003年第2期，第3-7页。该决定的内容缺乏法律、法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，应当依法予以撤销。

中国法院系统的政策实施型制度逻辑与审判权的行政化运作，不仅体现在案件审理过程中的层层审批机制、自上而下的司法问责机制与行政化的考核制度等方面，[53]过度的科层化和政策实施导向还导致法官普遍形成了体制化的行为逻辑和思维方式。其次，在审查的内容上，《会议纪要》作出了是否合法、有效并合理、适当的规定，显然超出了《若干解释》第62条第2款与《规定》第6条设定的是否合法、有效之范围。

首先，在规范层面上，本文通过对司法解释等相关规定的系统分析，尝试归纳出最高人民法院创设的、规范意义上之行政规范性文件司法审查权的运行规则，进而探究其在现有司法体制下的效力问题。[27] 参见《最高人民法院公报》，2012年第7期。[45] 2000年颁行的《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收。这在很大程度上反映出，在国家整体性权力架构中，中国法院司法权的首要功能从未被设定为纠纷解决——这一关于司法权功能定位的国际性共识之上，而由最高人民法院（法院系统事实上的最高领导）代表整个法院系统向最高权力机关汇报工作，同时也是法院系统行政化的显著表现之一。改革开放之后，最高人民法院逐步将为社会主义经济发展保驾护航纳入法院的核心政治任务之中（参见时飞：《最高人民法院政治任务的变化——以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》，《开放时代》2008年第1期，第123-126页）。…… [46] National Labor Relation Board v. Jones and Laughlin Steel Company 301, U.S.30,1936. [47]所谓开放的漏洞，是指根据法律之规范意图，特定案件事实应属于法律规整之范围，但却欠缺法律规则的调整，即法律对于应规定之事项未作出规定。

法条中所称的规范性文件，是指各级行政机关制定的效力低于规章的各类抽象性规范文件，本文将其称为行政规范性文件，其范围并不包括国务院制定的非行政法规类规范性文件，在司法实践中，法院将国务院的此类规范性文件的效力等同于行政法规，因而并不涉及对其进行审查的问题。[19]参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。

[12]因此，从《公报》中选取这14个案例，考察行政规范性文件司法审查权的实际运行状况，在一定程度上具备了统计学上随机抽样的效果，可以较为客观地揭示行政诉讼实践中这项权力运行之实像与存在的问题。王庆廷法官对上海地区法院30个涉及行政规范性文件司法审查案件的实证研究，对本文的分析结论提供了较好的印证和支持。

因此，从裁判技术的角度考虑，《会议纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当可以进行评述的规定，更为准确的表述应该是：应当进行评述。[7] 参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第277-278页。

从此案的裁判文书考察，法院对此案的处理显然没有遵循上述思路从而体现出相应的司法能力，而是默认了上述行政规范性文件合法性并予以适用，实质上是放弃了司法审查的权限和职责。吉德仁案属于此种情形之典型。这意味着法院可以将行政规范性文件作为认定行政行为合法的依据予以适用。而《通知》则被法官、检察官们批评为脱离中国实际情况，在中国司法制度政策实施型逻辑与司法权科层化运行的语境下，这种批评是十分中肯的。

(一) 法院行使司法审查权的两种情形 以前述行政规范性文件司法审查权的运行规则为参照，针对《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析，法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类： 1.审查后决定是否适用 在《公报》刊载的14个案件中，共涉及20个行政规范性文件，其中6个文件（占比约30%）的审查情况较为规范地适用了上述司法审查权的运行规则——法院对作为被诉行政行为依据的行政规范性文件实施了审查，在判断其是否合法有效后，或作为裁判依据予以适用，或排除适用（尚未出现对行政规范文件作出是否合理、适当判断的案例），且在判决理由中均作出了一定的评述或论证。如果仍然适用这一规定，将导致本案中西气东输工程的相关事项在衔接、落实上的诸多障碍。

综合《会议纪要》的上述规定，最高人民法院创设的行政规范性文件司法审查权运行规则，可以归纳为以下几个方面： 首先，法院对行政规范性文件的司法审查权是一种附带审查权，即审查对象是作为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件，这意味着法院只有在审查特定被诉行政行为时，方可行使这一权力对作为依据的行政规范性文件进行审查。相反，如果法院以行政规范性文件违法（依据违法）为由否定行政行为的效力，亦必须作出充分的说明，否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。

[51] 参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第73-75，83-85页。2015年修订后的《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：……（七）对非国有财产的征收、征用。

[14] 法院认为王国英等外来从业人员是否属于原告珂帝公司员工，仅凭《劳动法》中的劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志之规定无法作出令人满意的认定，因此，引入劳动部制定的行政规范性文件中的事实劳动关系概念对上述争点加以论证。因此，在规范依据上确立完整、明确的审查标准已成为制度完善的当务之急。首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。[52] 在这一背景下，法官对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题可以得到合理的解释。

此种情况的最为典型的例子是，2012年两高联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》这一规范性文件后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断，甚至出现了有增无减的趋势。这十分鲜明地体现在法官对行政规范性文件的司法审查之中，并成为导致法院司法审查能力不足的根本性原因。

而改革开放以前毛泽东时代中国的司法制度则具有极端的政策实施型特征。新《行政诉讼法》的施行，可以消解第2个方面的问题，但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题，仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。

参见《最高人民法院公报》，2013年11期。实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。